书名：《基本法律概念》

作者：霍菲尔德著，张书友编译

版本：中国法制出版社，2009年6月第1版

作者在上编的开篇明言，我们必须首先要了解基本的法律概念，唯有在了解基本法律概念的基础上，才可以做更广泛深入的探讨。而我们现在的研究远未到可以作总结式发言的地步。我们的研究之所以会存在一些谬误，就是因为我们还没有对某些基本概念了解清楚，作者写这篇文章的目的就是要对那些对实践有非常重大意义但又容易为人们所忽略一些基本法律概念做一个张目。

对此，我要不揣冒昧地指出：通常我们对信托和其他法律利益的研究似皆有所欠缺甚至不时误入歧途;其原因无非是上述研究并未立足于对一般法律关系的充分理解和区分。换言之，其缺陷或谬误就在于处理具体问题时远未意识到该问题实际上具有的复杂性。可知正是这种试图将原本复杂的问题简化的“值得称道的努力”，构成了清晰理解、有序表达以及正确解决法律问题的绊脚石。总而言之，我以为，正确的简化只能立足于深入研究和准确分析之上。（9页）

作者要对最具实践意义的基本法律概念详加探讨，那么就首先要对法律概念与非法律概念进行区分，在实践当中人们常常会将其混同，而将这两者混淆的原因作者认为有两个：

一个是观念上的原因，因为物质、精神关系与纯法律关系在观念上的联系非常密切。就是说如果一种法律关系不存在于有体物或无体物当中，我们很难想象出不存在于有体物或无体物当中的纯法律关系，我们谈及法律关系的时候总是伴随着与物质或精神的联系，这就造成了两者在观念上非常难以区分的；

另一个是术语上的原因，法律术语的模糊和随意也常导致法律概念与非法律概念搅在一起，难以区分。作者以“财产”一词来举例，在人们使用“财产”一词时，有时是指法律权利所指向的物质对象，而有的时候又是指与这些物质对象上联系的法律利益、法律权利。

法律术语中的许多困难根源于下述事实：多数词语最初仅表达物质对象，而当其用以表达法律关系时，严格说来，皆属比喻和拟制。（18页）

作者以“让与”一词举例：说甲让与怀表给乙，说的实际上是他把怀表交付给了乙，或者说虽未交付，但是让与了他的法律利益。在前面说交付的时候说的是物质对象的交付，而后面说的则是法律利益。用“让与”一词表达法律利益转移，这实际上说的就是让与一词的比喻或者拟制效果：我们通过“让与”这个词来比喻或者拟制某项法律利益从甲转移到了乙。

随后作者又简单介绍了构成性事实和证明性事实。构成性事实，“即要么创设新关系，要么消灭旧关系，要么同时起到上述两种作用之事实。”证明性事实，“其一经认定，便可为推断其他事实提供（非结论性的）逻辑根据。”

接下来作者花费了大量的篇幅详细解释基本法律关系中的八个概念。作者认为“一切法律关系皆可化约为权利与义务……”是我们“清晰立即、透彻表达记忆正确解决法律问题的最大障碍之一。”而产生这一障碍很大程度是因为法律术语的贫乏与含糊，“术语的贫乏与含糊往往反映了相关概念的欠缺与混乱。”所以我们就应该秉持这么一种路径学习：一梳理相关概念，二明晰术语，三正确适用以解决问题。

第一对概念是权利与义务。作者认为权利一词被滥用了，它经常被过于宽泛的用于指示特权、权力或豁免等含义。作者试图用“义务”一词来框定“权利”的边界，即权利被侵犯的同时，义务也遭违反，并在此处将权利界定为请求权：“权利是针对他人的强制性请求（70页）。”作者本人并没有就“义务”做过多描述，根据作者对“权利”的界定，义务实际上是指“在特定法律关系中受他人权利或请求权之约束。”

‌第二对概念是特权与无权利，特权与义务相反而与无权利相关。“特权则是某人免受他人的权利或请求权约束之自由。（70页）”与特权意思最相近的是一词是自由。试举一例：甲有令乙不得进入已屋的权利或请求权，甲即享有进入该屋之特权且不负担不进入该屋的义务，乙即负担不得进入甲屋的义务。进入之特权与不进入之义务即为相反关系。但统揽全文，特权又不仅仅是“某人免受他人的权利或请求权约束之自由。”即使不存在第三人，也存在特权。其还包括可自由行为之意思：“更加清楚的是，凡特权存在之际，其并非专门地与特别法或特殊主体的特别利益关联。任何人可依一般法而在同等情形下享有同样的特权。”

又举一例：不自重其罪之特权：

一、证人负有证明义务，

二、证人有不自证自己有罪的特权，

三、因为证人有不自证其罪的特权，所以证人就没有证明自己有罪的义务。

所以，有特权就无义务，有义务就无特权，这两个是相反关系。

下面再看“相关”关系。当然，我们须臾不可忘记义务乃是与被恰当地称作权利或请求权之法律关系始终相关者。既然如此，若权利(或请求权)与特权的根本及重大区别还需要进一步证明的话，则此证明必定在于下述事实之中：与特权相关者乃是“无权利”，后者难以用现成的单一词表达。那么，与某甲令某乙不得进入土地之权利相关者便是某乙不进入之义务;而与某甲本人进入之特权相关者则显然是某乙的“无权利”，即后者并无令某甲不得进入之权利。出于避免混淆的考虑，明确区分权利(或请求权)概念与特权概念固属重要;然而更重要的是，需要另觅一个术语来表述后一种关系。（34页）

第三对概念是权力与责任。“权力是对他人对特定法律关系的强制性支配（70页）”：

现有法律关系的变更可能是由于：(1)嗣后发生的某人(或某些人)之意志所不能支配的某实事或某些事实;或(2)嗣后发生的某人(或某些人)之意志所能支配的某一或某些事实。在后一种情况下，便可称其意志居于首要支配地位的那个人(或那些人)握有改变此法律关系的(法律)权力。现在须深入分析后一种情形，即专门意义上的权力。一般说来，与其最接近的同义词似乎是(法律)能力(ability)”……

换言之，权力是以自己意志为某事的的能力。

责任与权力相关（有权利既有责任），而与豁免相反（有豁免即无责任）。但责任并非是“义务”或“债务”，

哈里森大法官( Justice Harrison)指出：‘责任’一词是指某人因违约或违反其所负担的任何义务而所处的那种状况。《布维尔法律词典》( Bouvier，1856)将其定义‘职责’。（69页）

（原文对上文的注释）我们习于将责任毫无例外地看作一方对另一方的一种沉重负担。但就责任一词更广泛的专门含义而言，却非必然如此。因此，挂表的所有权人某甲便有权力抛弃其所有权，即消灭其有关该表的现有权利、权力和豁免(而其特权在他人取得这块被抛弃的挂表所有权之前，却依然如故);与某甲所抛弃的权力相关者则是除某甲之外任何人的责任。此责任谈不到沉重或不受欢迎，而是恰恰相反。譬如对另一个人某乙而言，这乃是为其创设有利于此人的(尽管违背其意愿)关于该挂表的特权或权力之责任，也就是取得占有之特权以及进而以此取得自身之所有权的权力。……（70页）

第四对概念是豁免与无权力。

上文业已指出，豁免与无权力( disability or no-power)相关而与责任相反，或者说是对责任的否定。若能对上文举一反三的话，恐怕不难看出，权力之于豁免当如权利之于特权，两对概念之间应存在同类的普遍关系：权利是某人针对他人的强制性请求，特权的则是某人免受他人的权利或请求权约束之自由。同理，权力是对他人对特定法律关系的强制性“支配”，则豁免当然是在特定法律关系中，某人免受他人法律权力或“支配”约束的自由。（70页）

通读本书上篇，其着墨最多处莫过于“基本法律关系”一节中对八个概念的探讨，其中又对特权、权力与权利着墨较多。下面试做一总结：

权利与义务相关而与无权利相反。此处权利实是指请求权，如甲令乙不得进入屋己，甲有令乙不得入屋之权利（请求权），乙负担不得入屋之义务同时享有“无权利”，即乙不能令甲不得入屋。

特权与无权利相关而与义务相反。此处的特权实际上指可享有意志及行为自由之状况。如在上例中，甲即享有进入已屋之特权（自由）而不负担不进入该屋之义务，而乙则“无权利”，即乙不能令甲不得进入。“无权利”尚无准确术语。

权力与责任相关而与无权力相反。此处的权力实际指“能力”，是对他人对特定法律关系的强制性支配。如甲丢弃其表，甲有丢弃其表（的权力）而为他人创设通过占有而取得该物所有权的权力。“与某甲所抛弃的权力相关者则是除某甲之外任何人的责任。”同时其他人毋能令甲不得丢弃其表。

豁免与无权力相关而与责任相反。即有豁免即无责任。有豁免即有“无权力”，如甲对于征税有豁免（被免于征税），其他人即有“无权力”，即其他人不得令甲缴税（即不能令甲不被免于征税）。